摘要：德国法学家在习惯与法的关系的论证上强调法律起源与习惯的关系在于法律源自习惯。在法律的应用上，德国法学家认为习惯对于司法而言具有一定的推动作用，但习惯的应用是建立在尊重现有法律的前提下的，同时对我国法律学者对德国习惯法做一简要评述。
关键词：德国；法律；习惯法
据考据，习惯，在德语表述是Gewohnheiten,习惯法则是：Gewohnheitsrecht.英语表述则是：the customary law.拉丁文中的法（ius或lex,德文recht或geserz,英语law）字源意思指的就是，来自于民众真实的生活习惯。市民法是一个国家所特有的法，每个民族专为自身治理制定的法律[1].
德国是一个理性色彩浓厚的日耳曼民族国家，其学者注重思辨能力。黑格尔、康德等诸多哲学家的思想闻名于世。黑格尔就指出，习惯是人的第二自然它是精神在特殊经验形式中的自然存在[2].通过对德国法学家在习惯与法的关系上的梳理，笔者认为，这种理性的哲思，也在其中得到了淋漓尽致的展现。在法律的形成上和法律方法的应用上，习惯与法的关系都在德国法学家笔下凸显。笔者在此将一一揭示收集到的德国法学家对这一问题的看法。
一、 德国习惯法的大致历史发展
早在公元843年，欧洲的法兰克王国经历了长时间的内部纷乱和战争，最终形成类似我国东汉后期三分天下的局面。其一就是由日耳曼人路易统领的东法兰克王国,并在此基础上诞生了现代意义上的德国的雏形；其二就是西法兰克王国,它则慢慢演变成为当代意义上的法国。其三就是当时的中王国,它经演变成为了现在的意大利。而历史上所称的东法兰克王国主要由萨克森（也有学者译为撒克逊），也就是日后的日耳曼神圣罗马帝国雏形。中世纪的德国的法律也极不统一，各地民间均是沿用封建色彩极为浓厚的习惯法（当时并不称这个称谓）。在那个时代，有所谓的适用于全国的普通法,但各地的封建王国还是采用本国的法律为多。从13世纪起，出现了成文的习惯法汇编，以地方法的形式颁布。14世纪之前，日耳曼法在德国毫无疑问的占据着统治地位，最早适用的日耳曼法是没有文字记录的习惯法，15世纪之后，德国开始对罗马法进行全方位的继承，德国皇帝认为自己就是古罗马帝国皇帝的理所当然的继承者，那么罗马法就应该在德国全国范围内生效。
在欧洲的世俗法领域，也慢慢形成了二元的法结构，那就是两大法系的逐渐分化。在广阔的欧洲大陆上萌发和生长着作为民族习惯的日耳曼法，其是不成文的习惯法，随着罗马法对大陆法域的不断渗透，很多地区出现了习惯法的汇编和罗马法的注释。古典时期的ius civile在外显规范上为包罗万象的汇编法，在内涵价值上是城邦共同体的整体性法，在现实映射上是古代等级社会的特权法，故而其是城邦中拥有市民权的邦民所享有的整体性的城邦法。而在语词上的指称，则为与野蛮人相对而彰显的城邦政治文明、与习惯法相对而与城邦相互渗透的制定法、与万民法相对而源于市民习惯的城邦自己的法.大约1220年到1230年，《萨克森法典》（Saxony Code）在德国逐渐产生，在《萨克森明镜》中，不仅直接记录了东萨克森地区的习惯，同时，《萨克森明镜》也是法律规则和原则的系统汇编，有力地推动了德国本土，也即是日尔曼民族法律理论产生和发展。
二、法在形成方面的习惯与法的关系
在习惯与法的关系的研究上，我们必须正视市民社会与国家的二分。市民社会的基本精神在平等和自由。正如马克斯韦伯所言，追求阶级平等和消除不自由是中世纪城市发展的主导倾向[3].在一些德国法学家看来，中世纪的欧洲的城市发展是由权利斗争推动的，正如奥本海在《论国家》当中所说的那样：正是这种角逐推动着新兴的封建国家的向前发展。[4]考夫曼则从后现代的角度入手，认为我们应借助多元化对抗霸权[5].当然，说到市民社会与国家的二分，就不能不提到黑格尔，他在《法哲学原理》中提到，社团组织就是其成员参加普遍活动的领地，是现代国家所不能经常提供而又为市民社会所必需的普遍物[6].可见，德国大贤们是非常关注市民社会的作用的，恰好这也孕育了市民习惯与国家法之间的理性分野。
任何一个涉足法学的学者几乎都试图揭示法律的起源问题，有主张神意说的，有主张统治者意志说的，有主张社会契约论的。然而，德国的许多学家从习惯的层面分析了法律的源头。比如恩格斯曾说：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。[7]马克思也论及法律的起源与习惯的关系，他说：这些立法对于那些既有法而又有习惯得人是处理得当的，但是对于那些没有法而只有习惯的人却处理不当。[8]当然，马克思此话的意思是法律是统治阶级意志的体现，其吸收了富人的习惯，却不把穷人的习惯当回事儿。但马克思认为法律在很大程度上的产生是源自对习惯的接收，这一点是不可怀疑的。马克斯韦伯在《论经济与社会中的法律》中说：从仅仅是习惯的自然形成，到自觉地接受根据某规范行动的普遍原则，两者之间的转变并无明确的界限。[9]27他心目中的法律生成同样也来自习惯，包括在法律的编纂上。他也认为：法律的系统编纂可以是法律生活的有意识和再定向的产物。[9]266-267他的《经济与社会》一书中则认为：根据法的准则，恰恰是原始的、纯政治的团体，往往建立在若干在内部也仍然独立的集团之间自由协议的基础上的。[10]24这种内部的自由协议，当然也属于组织内部的习惯。韦伯对习惯、习俗本身的概念也有过论述，他说：一种调节社会行为规律性的实际存在的机会应该称之为习惯。[10]60而事实上实践建立在约定俗成的基础之上的习惯乃是一种习俗。韦伯在《经济与社会》中说，时尚也是一种习惯。但习惯与惯例不同，前者不存在规则的保障，人们只需要自愿遵守即可。而后者具有一定的强制力，所以从后者到法的过渡是不存在界限的[10]60.滕尼斯认为：一切渊源于传统和习俗的东西，只有当它是为了普遍的有益，而且这种普遍有益又令每一个人为了与己有益所希冀和保持的，才是惯例的。[11]108而在滕尼斯眼中，通过惯例和在管理中所表现的相互惧怕来维持和平与交往，国家保护这种社会的文明状态，通过立法和政治缔造这种文明状态[11]330.滕尼斯笔下的惯例是经过了价值筛选的惯例，其努力用法律维护这种惯例，因为惯例本身是有益于人类的。对这一问题的论述还有拉德布鲁赫的《法学导论》，他说：法律的设置不仅可见于有组织的民族共同体，即国家的法律形态中，亦可见之于社会，即没有组织的民族共同体的法律形态中，在后者那里，社会逐渐赋予习惯以法律必要性的确信，从而使之浓缩为习惯法--而正是通过法律表现形式的这种传统两分法，才使得法律成长的可能性不至于枯竭。[12]46这与马克思、恩格斯与韦伯的观点是大体一致的，都强调习惯对于法律形成的重要作用。并且，在拉德布鲁赫看来，习惯与法律之间还可能相互矫正。他曾说：然而，还有可能出现的情况是，制定法要排斥习惯的陈规旧律，而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。人们认为，法律与习惯之间这种为了优先地位的斗争如今要非此即彼地通过法学去解决，换而言之，人们既不能简单地指出习惯法事实上的优势；相反地，也不能将习惯法作为国家唯一能容忍的法律而将其置于国家所指定的法律之下。[12]46-47就是说，二者谁占主导地位并不能一概而论，所以拉德布鲁赫认为：法律与习惯之间的争议不是一种法律争议，它更多的是一种在现代国家中以国家法律为依据来裁断的权力较量。[12]47习惯法之所以要和制定法一起发挥作用，就因为习惯法的多元存在不能完全应对社会问题，就如拉德布鲁赫索说：本民族的法律并非一样，相反，领地与领地、城市与城市之间的法律各不相同；本民族的法律并非确定，而是不成文的习惯法，故其不能够满足日益增长的交往需要。[12]89而制定法的一元性才能产生权威，民众的行动也才能寻求到统一的规则指引。而这，也是习惯与国家法需要相互补足的重要原因。
习惯法是族群内部的文化观念秩序化的结果，是一种民族意识。而说到民族意识，就不得不提及德国的一位将法律的本质视为民族意识的法学家--萨维尼。在他生活的那个年代，德国在法的研究入点上已经开始着眼于民间规范了。在萨维尼看来，法律与民族的基本精神是可以完全一体化的，而这一观点就以最直白的方式表达出了萨维尼的法律观--一种回应了人类已有行为模式而非塑造人类行为的法律观。他进一步认为：民族的共同意识乃是法律的特定居所。例如，在罗马法中，很容易看出体现于诸如婚姻、财产等等法律设置的一般定义中反映民族基本精神的内容[12]89.所以说对于以研究法律为使命的法学家而言，法律以前存在于社会意识之中，现在则被交给了法学家，法学家因而在此领域代表着社会[12]9-10.因此，在法学研究方法上，萨维尼也大力主张将法学定位于社会实际生活领域以揭示法律的运行规律。
在对部门法的制定上，德国法学家认为，实然的社会习俗也流入了规范的领地。比如莱茵哈德齐默曼在《德国新债法--历史比较的视角》中说：一个法律制度不能支持那些交易，如果某一交易伤害了一个公正、公平思考之人的体面庄重感。[13]245比如齐默曼对于《德国民法典》中的消费者的概念的评价是这样的：《德国民法典》第13条中规定的消费者这一关键性定义也存在问题，因为其错误的指向那些平常从事独立营业活动或追求营利的人，只有在目前的情形中没有从事这些行为的人才能被视为消费者[13]287.在现实中，以营利为目的人往往在市场领域能够占据一定的信息优势，即使作为买方，这种信息的获得也能使他们不会吃亏。但法律对消费者的界定的目的是为了保护消费者的利益，这种特殊的保护的背后就在于消费者在市场经济中处于弱势地位。因此，对消费者的定义不宜面向以盈利为职业的人，否则就违背了保护消费者的初衷。就买卖合同而言，齐默曼认为，日常生活中还有很多买卖发生，而无法归入任何一种现代分类之中。任何一个购买者，无论他是一个商人或是一个消费者，都愿意买到无任何瑕疵商品。通常，这也是购买者最为关心的事情。当然，法律可能会规定：买者当心。或者是：让眼睛成为买者的商人。再或者是不睁大眼睛就得多花钱[13]116.
因此，在德国法学家的视域下，习惯与法律本是不同事物，二者的区分就在于市民社会和国家的区分，市民社会的发展本就是欧洲国家的基本历史走向。当然，亦不可否认的是，德国法学家认为法律也是源自习惯的，韦伯甚至认真区分了习惯、惯例等相关概念。我们不仅只局限于对德国法学家的相关资料的收集，也应借鉴其思辨式的分析进路。
三、 司法中的习惯与法的关系
法律产生之后，如何将其适用于个案中是需要我们思考的问题，而这里说的适用，笔者在此仅考虑司法。因为执法虽然也属于法律适用的范畴，但司法是最终的保护屏障。司法遵循的是形式理性，司法者应力求将已经确立下的法条对应具体的案件，找到规范构成要件和案件构成之间的一一对应关系。但这仅仅是一种理想的状态，我们必须面对的事实是：法律文字本身具有局限性，且法律有可能滞后于社会生活，如此一来，纸面上的规则就不能帮助我们处理当下的案件纠纷。按照德国法学家卡尔拉伦茨的看法，在法律需运用填补的评价标准来描绘构成要件或发效果时，特别需要应用价值导向的思考方式[14]102.而习惯在司法的进入，自然需要价值导向做指引。在法律的续造这一问题上，拉伦茨提出了法律内的续造和法律外的续造两种模式。在前者，拉伦茨提出了在个案中去实现法益衡量，通过对法益的优越性的判断以填补法律的漏洞[14]285.其中，很多习惯本身就具有衡量利益的作用。从遵循习惯的人数、习惯本身带来的效益就可以看出习惯的利益大小。而拉伦茨对法律外的续造问题的论证则更加能体现出习惯对司法的意义。因此，他提出了鉴于交易需要、鉴于事物本质和鉴于法伦理原则的法律续造原理。[14]290-293我们不难看出，交易是需要交易习惯作为制度保障的。尤其在市场经济时代，个体的自治在行情当中被张扬，选择是每个人的权利，在自我选择的过程中，其当然会借助惯常的模式以实现交易。事物的本质也与习惯相关联。因为习惯就是一种事实，其体现的是社群中人们的行为连续性而产生的行为规律。这种规律，自然也就是社群的行为本质，这种本质，在拉伦茨的法律续造理论中，当然也可以被拿来利用以实现法律的续造。至于法伦理，其超越于规则本身，是规则之上的规则，是规则目的的实现方式，也是对规则错位的矫正方式。习惯本身是人类希冀的生活伦理，当然，其是以秩序的形式将这种伦理彰显出来的。司法者通过对习惯的观察也就能找到相应的法伦理，从而实现对待使用的法律规范的续造。在法律解释的问题上，拉伦茨也谈到了习惯法的解释问题，他认为：就原始意义而论，习惯法是指长时期，事实上被普遍遵循之人际关系上的行为规则，循行者并具有借此以满足法律命令的意识。[14]230并且，就惯行的社会行为本身是否构成习惯法,这个问题本身就已经是解释性的理解问题[14]231.我们甚至可以认为，习惯法的运行本就和解释与理解相伴随。习惯既是被解释的对象，也是解释的结果。拉伦茨强调，习惯法是：特定社会行止，在考虑其特殊的法律意义内涵之下，所作的解释。[14]231在具体的司法适用中，法官应当通过规范与事实之间的对接关系，寻求习惯法在具体案件中的意义所在，当然，它和基本法秩序的契合度是重要的考量因素。萨维尼同样强调在国家没有法典的时候，习惯法在审判中起到的作用：习惯法所包含的，乃为那些在实际的实践中已然获得施行的内容，此刻，据其制定的裁判即置于立法者眼前，因而，毫无疑问，这一点会获得完全的理解。[15]98热衷于将法律视为民族精神的萨维尼一向反对制定法典，因为他认为法典的逻辑理性不能反映民族的实际情况。所以，他眼中的司法实践当然是包容习惯的融入的。
哈贝马斯的着作《在事实与规范之间》强调商谈理论下的司法，所以社会自治的道德在他那里也是与商谈密切相关的。他说：商谈论所理解的道德原则，已经超越了从历史上说是偶然的、随社会结构的变化而变化的公、私生活领域之间的界限。[16]276也就是说商谈理论下的道德原则才是确定的、永恒的道德原则。并且他说：程序原则和诠释准则的有效性本身的确立，也要诉诸一种当然也受合理性和宪法原则约束的专家文化中已经证明的惯例和传统。[16]276即便是商谈本身，也是要由某个内部的团体规则予以证成。因此，对于法律程序的运行，是源自一种群体习惯。而法律商谈程序一旦形成，这种程序不得干预内在于这些商谈的内部逻辑[16]287.内部的逻辑，又可以被看作一种商谈的习惯。
在笔者看来，司法本身还是要遵循对规范的恪守，而不能逾越已有的规范。比如，拉伦茨的法律续造和解释对习惯的运用都是在法律本身不能解决问题的情况下才有应用空间的，倘若法律的规定周全，当然应该先从规范入手。萨维尼强调的司法中的习惯之运用也是建立在法典不周全的前提下的。哈贝马斯的商谈理论也并没有用习惯去替代规则本身。所以，德国法学家在习惯法的司法应用上是建立在不违背国家法的前提之下的。
四、我国学者对习惯和习惯法的评述
不少法学家对习惯和习惯法从不同角度做出不同的阐释和论述。以下仅选取我国法学家中较有代表性的观点若干。
谢晖指出，在判例法国家，法官可以通过其创造，把民间法直接带入到判决中。在一定意义上，判例法国家的判例，其最初来源就是法官根据习惯等民间法所做出的判决[17].他同时还指出，人们脱离明珠照样可以生活得很好，但脱离五谷杂粮，生活可能就一天不能为续在此意义上，我更喜欢将习惯权利称之为人们的日常消费品[18].
李可认为，习惯法在德国18世纪以后，由于受法典化运动的影响，习惯法的法源地位曾一度受到人们的怀疑[19].
喻中认为，习惯法是处理人与人之间关系的规则，或处理群体与自然之间关系的规则，而习惯则不一定具有这样的特征[20].
杨仁寿指出，习惯与习惯法是存在着差别的。一是习惯为事实习惯法则为法律，其为法院所知者，应依职权径行适用二是习惯为社会之惯行，习惯法则为法院所承认。习惯法则法官有适用之义务，设不予适用，其判决当然违背法令[21].
蒋传光通过考察德国的习惯法，得出：萨维尼十分重视习惯法的作用。考虑到所处时代的国情，萨维尼认为当时德国有着非常普遍而且 世代相传延承下来的德国地方法和习惯法它们属于德国非常重要的历史财富[22].
黄金兰认为，所谓习惯，是指对一定范围内之社会主体所表现出来的一种行为模式或心理模式的客观描述；而所谓习惯法，是指在一定范围内由于传统或心理默契等原因形成的、存在于主体行为或心理之外并具有一定外在强制力的、以主体行为或心理模式所反映并表现出来的行为规范习惯以及基于习惯而形成的习惯法才是决定法院审判规范以及审判结论的最后渊源[23].
蒋海松通过研究黑格尔的哲学思想指出，尽管习惯法在黑格尔法哲学中地位确实不算突出，但依然有其一席之地作为黑格尔讨论司法背景中的市民社会，习惯法也具有极为重要的作用。私法其实 就是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶黑格尔式的术语有习惯法权这一说法[24].
彭中礼通过对法律渊源的考究得出，从理论上看，习惯具有法律渊源地位。法律渊源可以根据位阶的不同分为必须的法律渊源、应该的法律渊源和可能的法律渊源。习惯仅仅应该是可能的法源。习惯的可能的法源地位，决定了习惯尽管是法源，但并不是决定意义上的[25].
由上论述可见，学者们从某一个侧面对习惯和习惯法进行了阐述，都有一定的可取之处。囊括了习惯法的背景和形成、习惯法的适用范围、习惯法的价值取向、演变、实际运用以及社会效果等。但对比下德国法学家谈论习惯与法的时候，不难发现，他们以严密的思辨逻辑来厘清习惯与法之间的关系，二者既能泾渭分明，同时对于它们之间的促进作用也能分析得很到位。这反映了德国法学家在理论的运用方面能做到思辨逻辑的恰到好处。我家法学学者在此就稍有欠缺，当然，其中也有时代、文化和语言等因素制约。
在进入依法治国深水区的当下，无论是理论还是实践都在呼吁我们要更加重视和加强民间习惯和蕴藏在其中的民间法和习惯法的研究。要不断的思考习惯法对我国成文法的法源意义，认识到潜在的借鉴和参考价值。可以预见，在中国的法治道路上，我们除了借鉴全体人类法治文明的丰硕果实之外，更需要关注我国的本土资源，关注中国传统的法律资源。中国特色社会主义法律体系的建立和完善，除了要不断地学习国外的法律制度和立法经验，还需要关注自己国内的法律实践，立足于我国的法律文化传统和习惯。
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